買い手候補と条件のすり合わせが進み、基本合意書(LOI/MOU)を締結する段階になると、書面の中に「独占交渉権」に関する条項が置かれるのが通例です。売り手が他の候補と交渉しないことを約束するもので、法的拘束力を持たせるのが一般的です。短い一項ですが、その後の交渉力に直結する重要な取り決めですので、内容を理解したうえで署名してください。なお、条項の法的効果や文言の当否については、具体的な内容を弁護士にご確認ください。
独占交渉権とは|基本合意で決めること
独占交渉権(エクスクルーシビティ)とは、一定の期間、売り手が特定の買い手候補以外と本件M&Aに関する交渉・情報開示を行わないことを約束する取り決めです。基本合意書の中で、価格や譲渡形態といった主要条件とあわせて定められます。
基本合意書には、法的拘束力を持たせない条項(価格や譲渡形態など、その後の調査で変わり得るもの)と、拘束力を持たせる条項が混在します。独占交渉権は後者に含まれるのが通常で、秘密保持や費用負担、誠実協議義務なども同じ扱いになります。どの条項に拘束力があるかは書面上で明示されますので、必ず確認してください。基本合意書全体の構造は「基本合意書(LOI)と最終契約書(SPA)の違いと注意点」で解説しています。
なぜ買い手は独占交渉権を求めるのか
買い手の立場に立つと、その必要性は理解しやすくなります。基本合意の後、買い手はデューデリジェンスに進みます。財務・税務・法務・労務の調査を外部の専門家に依頼すれば、相応の費用と時間がかかります。社内でも、稟議や取締役会の準備、資金調達の手当てといった作業が動き出します。
これだけの投資をした後に「他社がより高い価格を提示したので、そちらと契約します」となれば、買い手は費用を回収できません。独占交渉権は、その投資を守るための最低限の前提条件として求められるものです。したがって、買い手が独占を求めること自体は不当な要求ではなく、実務上ごく標準的な手続と考えてよいでしょう。
売り手にとっての意味|失うもの・得るもの
売り手から見ると、独占交渉権を与えることには表と裏があります。
得るもの
- 買い手が本気で費用をかけて検討に入るため、話が具体的に前へ進む
- 複数候補への並行対応が不要になり、資料準備と質疑対応の負荷が一本化される
- 情報開示の相手が一社に限定され、秘密保持の観点でも管理しやすくなる
失うもの
- 他の候補と交渉できないため、条件面での比較材料を一時的に失う
- デューデリジェンス後に条件の引き下げを求められた場合、代替候補がすぐには使えない
- 独占期間が長引くと、その間に他の候補の関心が冷める可能性がある
つまり独占交渉権は、「話を前に進める力」と引き換えに「比較する力」を一時的に手放す取り決めです。だからこそ、与えるタイミングと期間の設計が重要になります。
期間と範囲の決め方
期間は案件によって幅があり、一律の相場を示せるものではありません。決め方の考え方としては、デューデリジェンスの想定範囲と、最終契約の交渉に必要な時間から逆算するのが基本です。調査範囲が広い案件、許認可の確認や不動産の調査が入る案件では、必要な期間は長くなります。
期間の設定にあたっては、次の点を確認してください。
- 自動更新の条項が入っていないか。入っている場合、更新の条件は明確か
- 延長する場合は書面による合意を要する建て付けになっているか
- 買い手側の事情でデューデリジェンスが始まらないまま期間が過ぎたとき、どうなるか
- 期間満了後、売り手は自由に他の候補と交渉を再開できると読めるか
範囲についても、確認すべき点があります。「本件M&Aに関する交渉」とは何を指すのか、通常の事業活動の中で他社から資本提携の打診を受けた場合にどう扱うのか、といった点です。文言が広すぎると、思わぬ場面で制約を受けることになりかねません。
あわせて、基本合意時に中間金の支払いが発生する仲介契約もあります。当社の場合は基本合意時に成功報酬額の10%を中間金として申し受け、成約時に成功報酬から全額を差し引きます(基本合意後に不成立となった場合、返金はいたしません)。基本合意後に不成立となった場合、中間金は返金されません。中間金の考え方は「M&Aの中間金とは」をご覧ください。
独占期間中に条件変更を求められたら
売り手が最も身構えるべき場面が、デューデリジェンスの後に買い手から条件の変更を持ちかけられるケースです。調査で新たな事実が判明した場合、価格の見直しや補償条項の追加を求められることは実務上あり得ます。
このとき冷静に判断するために、次の点を意識してください。
- 変更の根拠となる指摘が、事実として妥当か。金額の算定に無理はないか
- その指摘は、基本合意の前に開示していた情報から予見できたものか。予見できたのに今になって持ち出しているのであれば、その旨を指摘してよい
- 価格の調整以外に手当ての方法はないか(表明保証や特別補償で対応できないか)
- この条件を受け入れられないとき、独占期間の満了後に交渉を再開できる候補はいるか
指摘が妥当であれば、価格の調整に応じることは不合理ではありません。逆に、根拠の薄い指摘で大幅な減額を求められる場合は、独占期間の満了を待って他の候補と交渉を再開する選択肢も残っています。仲介会社は、指摘内容の妥当性の検討と、買い手側との調整を支援します。デューデリジェンスで問題が見つかったときの実務は「デューデリジェンス(DD)とは」で解説しています。
まとめ|与えるタイミングを設計する
独占交渉権は、買い手が本格的な検討に入るための標準的な前提条件であり、拒むべきものではありません。ただし、与えれば比較の材料を一時的に失うのも事実です。だからこそ、①複数候補から意向表明を受け、条件を比較したうえで与える、②期間を必要十分な長さに設定し、自動更新を避ける、③期間中に条件変更を求められた場合の対応方針を仲介会社と共有しておく、という三点を押さえておくことが実務上の備えになります。
当社プラチナパートナーズでは、基本合意の内容について、法的拘束力の有無を条項ごとにご説明したうえで締結に進みます。契約書の文言そのものについては提携する弁護士等のご確認をおすすめしていますが、交渉上の意味合いは丁寧にお伝えします。まずは無料相談からお声がけください。